各路资本热衷保险牌照 增加诸多监管门槛

如果人民能够在场，宪法就没有任何特殊性。

这不是建设性的宪法学，而是权力宪法学或者奇迹宪法学。天安门的城墙上写着中华人民共和国万岁，而任何一个国家的宪法何尝不是在希望他们的国家万岁，何尝不是希望不要再出现革命，何尝不是希望人民神不要再出场？这样看来，宪政这样一种智慧，这样一种技术，任何统治者都应该加以利用，为什么我们还害怕？我们有什么理由害怕？我认为宪政就是一种技艺（art），是一种治国术。

从这两个方面来看，中国革命的道路已经终结了。思考现代宪制的国家构建，既有一个历史的出发点，也有一个现实的出发点，而且两者很可能是叠合在一起的，其中宪法的制定与实施，是关键。前面简单谈了三个背景之后，下面我再谈两个路径。我解析制宪权的概念就是想把宪法学的界碑往前移一移。由此公民投票，都必须按照法律程序来，上街游行也成了个法律问题。

我们必须思考中华民族怎样建构自己的政治生活方式。确实，就像刚才高全喜所讲，中国现代国家构建的工作，迄今没有完成，我们仍然面临构建的工作。如果采取差别对待，则应当给出充分的理由以证明这种差别的正当性。

﹝１５﹞杨兴培教授也认为，许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》，2009年第1期，第5页。但抢劫金融机构数额特别巨大的，在逻辑上，却可能处十年以上有期徒刑。﹝２８﹞这个问题甚至可以延伸到法理学（我指的是狭义的Jurisprudenz,或者本义的Rechtswissenschaft）中关于原则和规则冲突时处理方式的论辩。

3、ATM机是否属于金融机构？关于ATM机是否属于金融机构的问题之所以重要，是因为刑法第二百六十四条特别为盗窃金融机构，数额特别巨大的情况规定了无期徒刑或者死刑，并处没收财产的加重刑罚。﹝３３﹞民法学尚且如此，何况刑法？因此，笔者认为，张文是在已经确定了要为许霆减轻刑罚的目标之后提出了第二项建议的，但此时，法律解释已经完全堕落为一种主观随意性极强的、仅仅为达到解释者预设之目的的工具了。

适合性原则要求公权力所选择的手段与所要达到的目的有关，且前者有助于该目的的推进或达成。金融机构尤其是整个银行体系的安全乃是整个社会经济安定繁荣的基石。这种无奈与孤独感可以从张明楷教授在其论文最后引用美国学者波斯纳和日本法官三宅正太郎的话支持自己的立场中可以感受并解读出来，﹝５９﹞或许惟有异国的那些智者们可以理解刑法学者们的选择。当然，这并非如某些论者所主张的，乃是我国刑法学无能的表现。

即便基于前述立法目的，同意对于盗窃金融机构且数额巨大的犯罪人应该重罚，那么在此类案件中适用普通盗窃罪的量刑条款对达到目的而言也不是不可能的。但是，即便是盗窃金融机构数额特别巨大的行为，其犯罪之具体情节也会各有不同，在盗窃的动机、目的、外部条件、方式、手段、数额、危害程度等方面均有区异。徐松林教授认为，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合盗窃罪秘密取得的要件。因此，从比例原则的必要性角度看，前述立法目的完全可以另一手段，即通过普通盗窃罪的条款加以促进或达成，其效果与争议加罚条款相比较具有同等价值。

但是，在许霆案的进展过程中，存在一个令人深思的现象，那就是在纷纭的众说中唯独缺少宪法学人的声音，仿佛该案于宪法学而言乃是不关己者。因此不能再被认为是基于合理依据的差别对待。

相信没有多少人，尤其是普通人，能够经受得住如此强大的诱惑。因本文主要关心刑法学界的通说——盗窃罪——的构成，所以在此不详论其他有力说。

刑法对这种行为的犯罪化处理也就是在每一个普通公民面前掘就一个深深的（要知道是无期徒刑或死刑，还要并处没收财产）陷阱，法院对这种行为定罪无疑是在挑战每一个普通人承受极限考验的能力。但笔者认为，这只是回避而非真正地解决了问题。从更广泛的视野来看，因一个法人所从事的行业而有法上的差别待遇，亦需要接受分外严格的审查。﹝１１﹞一审判决在社会上招致了激烈的批评，公众在直觉上感受到无期徒刑对被告人而言太过严苛。但反观我国《刑法》，却见其完全相反，盗窃金融机构数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，没有任何回旋的余地。我们无法期待许霆面对巨额财产面不改色。

是可以客观描述的，而不能仅仅如普通公众般出于道德直觉，尽管我们绝非反对道德直觉。三年有期徒刑与无期徒刑之间巨大差距和强烈对比，却是由盗窃数额是否达到十万元决定的，而是否达到十万元却甚至可能最终取决于一元钱。

﹝３﹞据笔者粗略的不完全估计，自许霆案发生以来，至2008年末止，就该案发表评论的著述中仅在正规期刊中发表的法学类论文便超过100篇，这还不包括许多以书代刊类的法学出版物。借用德沃金的分析框架，可以说，法学界在许霆案上的争议属于关于法的理论性争议（a theoretical disagreement about the law），而非关于法的经验性争议（an empirical disagreement about law）。

根据该条，假如某犯罪分子同时符合抢劫金融机构且数额巨大，亦不得由此得出其法定刑为无期徒刑或者死刑，而仍然是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但在本案中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。

而结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年）﹝９﹞和《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》（粤高法发［1998］11号）﹝１０﹞。﹝５５﹞这体现了法治国家原理（Rechtsstaat）的一个核心内容，即禁止国家权力过度侵害和限制公民的权利和自由。他并没有非常有力地说服我们，在法律上（而不是在道德上），为什么《刑法》第二百六十四条的加罚条款在本案中不应当得到适用？事实上，他也并没有这样做的意图。若果真完全由司法机关自由裁量，根据主观感受认定情况是否特殊，则不免引起其他犯罪分子要求平等对待、核准减刑的问题。

况且，我国宪法第34条以例示的方式列明公民享有平等的选举权与被选举权，其中包括了不分……财产状况……，都有选举权和被选举权。亦即，对于此类盗窃行为乃是作为普通盗窃行为而加以谴责的。

《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》，载《检察日报》，2008年1月8日，第3版），等等。故而，凡主张盗窃金融机构，数额特别巨大的行为应被加重刑罚乃是立基于前述立法目的的观点，都因此而受到削弱。

相应展开之法律制度的健康程度，则取决于基本法（宪法）中的基本权利规范在下位法中的实现程度以及其针对下位法之背叛的矫正机制与矫正能力。﹝５１﹞前引﹝34﹞，苏力文，第95页。

但需要注意的一点是，盗窃罪认定中的秘密具有相对性和主观性，而非指客观上是秘密的，即行为人采用自以为没有被他人发觉的方式占有他人财物，即使客观上已然被他人发觉或者注视，也不影响盗窃罪的成立。继而，分析许霆案在刑法学中的可能解决路径以及面临的价值抉择的困境。比较刑法264条针对盗窃金融机构所规定的刑种（无期徒刑或死刑，并处没收财产）与同条针对普通盗窃罪所设定的刑种（覆盖了从管制、拘役、全部的有期徒刑到无期徒刑的广阔范围）之时，可以明显地看到，对于法官而言，量刑空间被单单地限制在了极重的刑罚之上。（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的。

﹝４３﹞林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社，2001年版，第106页。法教义学的思考首先就断定现行法秩序大体看来是合理的，﹝５７﹞并且对这一断定的真性具有确信。

可以作为辅助证据的是，全世界大多数法治成熟国家的《刑法》中，都没有发现对金融机构给予特别保护的规定。我们需要的不是明了何谓疑难案件，而是如何解决一个具体的疑难案件，在这一点上，上述讨论无法给我们提供任何帮助。

概括地说，问题在于：对于本案而言，为什么相较于第二百六十四条，第六十三条第二款更具有正当性？﹝２８﹞作为一种科学，刑法教义学有义务，也必须，对这些问题作出有说服力的回答。比如，行为人到一间装有监控器的房间里盗窃财物，此时财物所有人的知晓并不妨碍前述行为的盗窃性质。